浙江省泰顺县人民法院

民事判决书

（2019）浙 0329 民初 2457 号

原告：上海鹭城建设集团有限公司杭州分公司（曾用名上海鹭城建筑幕墙工程有限公司杭州分公司），营业场所：杭州市拱墅区拱康路 77 号（富康大厦）B 座 18 层 1804 室，统一社会信用代码：91330105079349239R。

负责人：童文燕。

委托诉讼代理人：唐发兴，杭州市上城区望江法律服务所法律服务工作者。

委托诉讼代理人：施梦玲，杭州市上城区望江法律服务所法律服务工作者。

被告：浙江天城建设集团有限公司，住所地：泰顺县罗阳镇桃花园 B13 幢 01-08 室，统一社会信用代码：9133029145854293D。

诉讼代表人：林武，该公司管理人负责人。

委托诉讼代理人：李川，浙江嘉瑞成律师事务所律师。

被告：杭州市余杭区乔司街道农民多层公寓建设管理中心，住所地：杭州市余杭区乔司街道乔井路 268 号，统一社会信用代码：123301106798623513。

委托诉讼代理人：姚峥嵘，浙江泽大律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨威，浙江泽大律师事务所律师。

原告上海鹭城建设集团有限公司杭州分公司（以下简称：鹭

城公司）与被告浙江天城建设集团有限公司（以下简称：天城公司）、被告杭州市余杭区乔司街道农民多层公寓建设管理中心（以

下简称：建管中心）建设工程施工合同纠纷一案，原告鹭城公司于 2019 年 3 月 15 日向杭州市余杭区人民法院起诉，由于本院于 2019 年 2 月 15 日作出（2019）浙 0329 破申 1 号民事裁定受理了天城公司破产清算一案，杭州市余杭区人民法院受理本案后于 2019 年 8 月 27 日作出（2019）浙 0110 民初 5395 号之一民事裁定书裁定移送本院审理。本院于 2019 年 9 月 11 日受理了本案，后根据原告鹭城公司的诉讼保全申请并提供了担保，依法冻结了存款额度为 1919253.59 元内的被告建管中心名下浙江杭州余杭农村商 业 银 行 股 份 有 限 公 司 乔 司 支 行 账 户 （ 账 号 为 ：

201000041327301），并依法适用简易程序由审判员钟建平独任审判，于 2019 年 11 月 20 日公开开庭进行了审理，原告鹭城公司的

委托诉讼代理人唐发兴到庭参加诉讼，被告天城公司的委托诉讼代理人李川到庭参加诉讼，被告建管中心的委托诉讼代理人姚峥

嵘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告鹭城公司起诉称：2014 年 11 月 18 日，原告与被告天城公司签订了《铝合金门窗工程施工合同》。被告天城公司将其承包的乔司良熟区块高层公寓工程二期二标段项目的铝合金门窗、

阳台栏杆、空调栏杆制作安装施工任务交由原告施工。工程地点在乔司良熟，承包方式为包工包料，建设单位为被告建管中心。

2016 年 12 月份，该工程实际交付被告使用。2017 年 12 月份，经结算，原告按照《铝合金门窗工程施工合同》第七条的结算方式结算出来的总工程款为 6627223 元。被告天城公司仅支付原告工程款 4795000 元，剩余工程款 1832223 元迟迟未付。原告系乔司良熟区块高层公寓工程二期二标段项目的铝合金门窗、阳台栏杆、空调栏杆制作安装的实际施工人，投入了全部的人力、物力、财力，两被告应依约支付工程款。故原告为了维护自身的合法权益，依照《民诉法》、《合同法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》具状起诉，请求依法判决：1.被告天城公司立即支付原告工程款人民币 1832223 元及相应逾期利息（自 2017 年 12 月 31 日起按中国人民银行同期同类贷款利率即年利率 4.75%计算至债务履行完毕之日止）；2.被告建管中心在欠付工程价款范围对第一项债务承担责任；3.确认原告对上述工程款 1832223 元享有优先受偿权；4.本案诉讼费用由两被告承担。

原告鹭城公司为证实其主张，提交证据如下：

1.铝合金门窗工程施工合同一份，以证明被告天城公司将其承包的乔司良熟区块高层公寓工程二期二标段项目的铝合金门窗、阳台栏杆、空调栏杆制作安装施工任务交由原告施工的事实；

2.铝合金门窗、栏杆、空调栏杆工程分包结算表复印件一份，以证明 2017 年 12 月份，经结算，原告负责的铝合金门窗、栏杆

制作安装施工任务按照《铝合金门窗工程施工合同》第七条的结算方式结算出来的总工程款为 6627223 元的事实；

3.现场照片四张，以证明乔司良熟区块高层公寓工程二期二标段项目工程已经实际交付使用的事实；

4.结算单，证明 2017 年 12 月 31 日原告与被告天城公司的一个结算，工程总量是 6627223 元的事实。

被告天城公司口头答辩称：涉案的工程确实是由原告进行施工，结算金额也是经过双方确认，但是具体的支付金额，天城公司这边换了多个项目负责人，目前无法确认欠付金额。关于逾期利息的损失计算，天城公司认为应从起诉之日起计算。对于原告是否享有优先受偿权，由法院依法裁判。

被告天城公司未提交证据材料。

被告建管中心答辩称：1.原告主张其承包施工的乔司良熟区块高层公寓工程二期二标段项目铝合金门窗、阳台栏杆、空调栏杆制作安装总价款为 6627223 元缺乏依据。根据原告与被告天城公司签订的《铝合金门窗工程施工合同》第七、八条约定，项目施工完成后应实际结算并提交工程审计。但原告与被告天城公司并没有完成工程审计，从而导致工程价款尚未确认。原告主张的6627223 元是其单方意思表示，并非工程审计确认价款金额。因此，原告缺乏相关证据证明工程价款为 6627223 元，原告主张工程价款为 6627223 元及剩余工程价款 1832223 元和相应利息损失缺乏

 依据，依法不应得到支持。2.根据建管中心以及乔司街道办事处出具的情况说明能够充分证明：建管中心累计已支付工程款

181661553.70 元。建管中心与天城公司签订的《建设工程施工合同》约定工程总造价 183326728 元。工程变更增加的工程价款，根据跟踪审计单位审核价款为 8588241 元。根据合同约定竣工验收完成时付至合同价款 80%计 146661382.40 元，变更增加工程部分付至 50%计 4294120.50 元，合计 150955502.90 元。建管中心目前付款已超过进度款金额。3.原告主张建管中心在欠付工程款范围内承担责任，该诉求没有任何法律依据，请求法院予以驳回。《合同法》第 16 章建设工程合同部分共 19 条，没有规定分包单位有权向发包人主张工程款，或在欠付工程价款范围内向发包人主张权利。其次，2005 年 1 月 1 日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》也没有规定分包人可以向发包人在欠付进度款范围内主张权利，仅在第 26 条规定了实际施工人有权向发包人主张权利。该条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案原告不属于实际施工人，该条款不适用本案原告。原告是具备经营和施工资质的，其与天城公司签订的

《铝合金门窗工程施工合同》合法有效。《最高人民法院建设工

程施工合同司法解释的理解与适用》一书，详细解释了实际施工

人的概念和内涵：《合同法》中“施工人”概括了建设工程施工

的所有主体，包括总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作

业的分包人，均属于有效主体，不应包括转包、违法分包的承包

人。而最高院司法解释第 25 条表述的实际施工人是指转包、违法

分包的承包人，为了区别《合同法》规定的合同施工人，本条使

用了“实际施工人”的表示。实际施工人是指无效合同的承包人。

原告不属于实际施工人，故原告无权按司法解释第 26 条规定向发

包人即本案被告建管中心主张权利。应驳回其对建管中心的诉求。

被告建管中心为证实其主张，提交证据如下：

5.建设工程施工合同一份，以证明良熟二期二标段合同价款

183326728 元，工程完工经竣工验收合格后支付至工程结算价 80%

（原则上不得超过合同价款 80%）。工程变更增加的工程价款，经

报批审核后预支付变更增加价款部分的 50%的事实；

6.工程跟踪审计委托合同书、二期二标工程联系单汇总，以

证明二期二标工程，工程变更增加工程价款 6757268 元加 1830973

元，合计 8588241 元；

7.支付明细及凭证盖章复印件，以证明被告已向天城公司支

付工程价款人民币 181661553.7 元。按合同约定至竣工验收合格

后付至合同价款 80%为 146661382.4 元，变更工程增加工程价款预

付至 50%为 4294120.5 元，合计应付进度款为 150955502.9 元。现

被告建管中心支付金额远超应付进度款，被告建管中心不存在拖

欠工程进度款的事实；

8.报告盖章复印件，以证明被告天城公司指定被告建管中心

将工程款汇入指定账户的事实；

9.    情 况 说 明 一 份 ， 以 证 明 被 告 建 管 中 心 累 计 付 款

181661553.70 元的事实；

10.函复印件一份，以证明被告天城公司破产清算一案由泰顺县人民法院受理，并要求被告建管中心不再支付工程余款的事实。

经庭审举证、质证，被告天城公司的质证意见如下：证据 1三性无异议，其中协议第八条约定了工程款的支付方式，竣工验

收合格后支付 70%，工程目前处于竣工验收合格，故应支付款项是70%；证据 2 三性无异议；证据 3 三性无异议，现确实已经交付使

用；证据 4 三性无异议。证据 5、6 三性无异议，原先价款是183326728 元，增加价款为 8588241 元；证据 7 确实有超额支付进

度款的情况，但具体多少需要核实；证据 8 三性无异议；证据 9数额暂时无法核实，但确实存在超额支付进度款的情况；证据 10

三性无异议。被告建管中心的质证意见如下：证据 1-4 三性均无异议，但是证据 1，根据合同第八条，可以确认天城已付款已经超

过  70%，工程没有完成审计和竣工备案，所以原告主张支付剩余价款没有依据。原告鹭城公司的质证意见如下：证据 5 真实性合法

性无异议，关联性异议为被告建管中心是发包人，被告天城公司是转包人，原告是实际施工人，被告建管中心应在欠付工程款范围内对原告承担责任；证据 6 真实性无异议，但认为与本案无关；证据 7 真实性合法性无异议，关联性异议为涉案工程在 2016 年已经实际交付使用，该工程已经竣工验收合格，原告按照双方合同约定要求支付工程款是合理的；证据 8 真实性合法性无异议，但与本案无关；证据 9 真实性合法性无异议，关联性异议为政府作为一个监管，应当对资金的去向和支付方式监管到位，但是没有实际监管到位，致使原告还有一百多万没有收到；证据 10 三性无异议。

本院认为，证据 1-4，被告天城公司对其三性均无异议，但认为工程款应在验收合格后按约定支付 70%，工程尚处验收合格阶段，涉案工程确实交付使用；被告建管中心对其证据三性均无异议，但认为根据合同第八条约定可以确认被告天城公司已超额支

付  70%，工程没有完成审计和竣工备案，原告主张剩余工程款没有依据。本院综合以上质证意并结合双方的庭审陈述，认为原告的证据真实、合法，与本案有关联性，对涉案工程款具有证明力，作有效证据认定。其能证明原告与被告天城公司于 2014 年 11 月

18   日签订了《铝合金门窗工程施工合同》，由原告承包了乔司良熟区块高层公寓工程二期二标段项目的铝合金门窗、阳台栏杆、空调栏杆制作安装施工工程，原告履行合同义务后，于 2017 年 12

月 31 日经结算，被告天城公司确认原告的施工工程总价款为6627223 元，原告已确认被告天城公司支付该工程款 4795000 元，

剩余工程款 1832223 元的事实。证据 5、6 真实、合法，与本案有关联性，作有效证据认定。其能证明被告天城公司作为总承包人

与被告建管中心作为发包人于 2012 年 12 月签订了《建设工程施工合同》一份，由被告天城公司承包余杭区乔司良熟区块农民高

层公寓工程二期二标段项目工程。该合同约定合同价款：183326728 元，以及约定通用条款、专用条款等内容。通用条款第十一条即 38.1 项约定“承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同。非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包”而专用条款第十一条即 38.1 项未约定原告为涉案工程的分包人。同时，能证明工程变更增加工程价款 8588241 元，合计工程总价款为 191914969 元的事实。证

据  7、8、9，真实、合法，与本案有关联性，作有效证据认定。能证明被告建管中心向被告天城公司累计支付工程款 181661553.70

元的事实。证据 10 真实、合法，与本案有关联性，作有效证据认定。能证实被告天城公司于 2019 年 2 月 15 日被本院裁定受理破产清算的事实。

根据以上认定的证据，并结合双方当事人的庭审陈述，本院认定本案事实如下：2012 年 12 月，发包方被告建管中心与承包方被告天城公司签订《建设工程施工合同》一份。约定由被告天城公司承包余杭区乔司良熟区块农民高层公寓工程二期二标段项目工程。该合同约定合同价款：183326728 元。工程施工过程中变更增加工程价款 8588241 元，合计工程总价款为 191914969 元。期间，承包方被告天城公司将该工程中的铝合金门窗、阳台栏杆、空调栏杆制作安装施工工程分包给具有建筑幕墙、建筑铝合金、塑钢门窗、钢结构技术开发等房屋建筑工程、建筑装饰工程相应资质的原告。但根据涉案《建设工程施工合同》的通用条款第十一条即 38.1 项约定“承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同。非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包”而专用条款第十一条即 38.1 项未约定原告为涉案工程的分包人。原告与被告天城公司于 2014 年 11月  18 日签订了《铝合金门窗工程施工合同》，约定由原告包工包料，承包范围为该建设工程 40＃楼、41＃楼、42＃楼、43＃楼、

35＃楼、36＃楼、38＃楼的铝合金门窗、阳台栏杆、空调栏杆制作安装工程，并约定了结算方式和付款方式。付款方式：至竣工

收备案后三个月支付合同总价 80%，工程审计完成后支付到审计总价的 95%工程款，余款 5%为保修金贰年后无息付清。原告与被

告天城公司于 2017 年 12 月 31 日结算共计工程量 6627223 元，即原告分包工程总价款为 6627223 元。原告确认被告天城公司已支

付该工程款 4795000 元，剩余工程款 1832223 元未支付。原告主张涉案的被告天城公司总包工程已于 2016 年 12 月实际交付使用，

两被告未予以否认。故 2017 年 12 月 31 日结算点可推定为发包方被告建管中心擅自使用，即以转移占有建设工程之日为竣工日期。发包方被告建管中心自 2012 年 12 月至 2018 年 6 月期间，向承包方被告天城公司累计支付工程款 181661553.70 元，但两被告未对总包工程进行竣工验收及备案，以及审计和对总包工程价款进行结算。增加工程总价款为 191914969 元后，发包方被告建管中心并未向被告天城公司支付完毕。发包方被告建管中心欠付被告天城公司差额为 10253415.3 元。被告天城公司于 2019 年 2 月 15 日被本院裁定受理破产清算。

本院认为：依据《建筑法》第二十九规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。同时，就《建筑工程质量管理条例》第七十八条第二款，《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》第十四条第（二）项的规定，有效的分包一般以发包方同意为前提，但劳务分包除外。而本案原告与被告天城公司签订的《铝合金门窗工程施工合同》属于专业分包，应须经发包人同意，但没有证据证明原告与被告天城公司签订的《铝合金门窗工程施工合同》即分包合同经发包人被告建管中心同意，事后亦未予以追认，应视为违法分包，相对于发包方被告建管中心而言应作无效合同认定，原告属于实际施工人范畴。故本案适用《最高人民法院关于审理建设工程施

工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，原告有权向发包方被告建管中心在欠付工程价款范围内主张权利。从《合同法》规定工程款优先受偿考虑，其立法目的是应尽可能保护承包人的工程款优先受偿。建设工程价款优先受偿权的基础权利源于工程款债权，在工程款仍应支付、工程款债务仍需清偿的情况下，建设工程价款优先受偿权亦应支持。若发包方被告建管中心认可或追认其与原告间存在合法分包关系，则应受《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十八条规制，亦享有优先受偿权，只是对优先受偿的范围进行了限制。且《合同法》二百八十六条也并未规定优先受偿权的行使应以施工合同有效为前提。同时，该工程已实际交付使用，可视为建设工程竣工验收合格。承包方被告天城公司与发包方被告建管中心未及时对工程进行竣工验收备案和工程款的审计与结算，承包方被告天城公司怠于向发包方被告建管中心主张权利。应视为原告与被告天城公司签订的《铝合金门窗工程施工合同》第八条约定的付款条件成就，被告天城公司应依约向原告付清工程款，但被告天城公司至今未付清余款。原告作为实际施工人可向被告天城公司和被告建管中心主张该欠付工程款。同时，实际施工人是建设工程价款优先受偿权的主体，在承包人被告天城公司怠于向发包人被告建管中心行使优先受偿权时，原告可向被告建管中心在欠付工程价款范围内主张就该工程折价或

者拍卖的价款优先受偿权。此外，承包方被告天城公司于 2019 年2 月 15 日被本院裁定受理破产清算。依照《企业破产法》第 46条规定：未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。就原告与被告天城公司关于工程总价款的 5%为保修金贰年后无息付清的约定，实际属于质量保证金，因承包方被告天城公司被本院裁定受理破产清算，其债权应视为到期，应予返还。但不影响原告依约履行工程保修义务。综上，对原告要求被告天城公司支付剩余工程款、被告建管中心在欠付工程价款范围内承担责任及享有优先受偿权的诉讼主张，符合法律规定，予以支持。但被告建管中心只在欠付被告天城公司 10253415.3 元范围内承担责任。原告主张逾期利息从 2017 年12 月 31 日起计算，视为建设工程实际交付之日，符合法律规定。但原告与被告天城公司约定工程总价款的 5%为属无息保修金，计算逾期利息的基数应扣除该部分的款项为 331361.15 元，故应以1500861.85 元（1832223 元-331361.15）为基数计息。同时，逾期利息依法不属于优先受偿范围。由此，对被告天城公司关于利

息起算点为原告提起诉讼时间的抗辩主张，本院不予采纳。被告建管中心的抗辩主张，与案件事实不符，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第

 十四条第一款第（三）项、第十六条第一款、第十七条、第十八条第一款（一）项、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第二十一条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：

一、浙江天城建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付上海鹭城建设集团有限公司杭州分公司工程款人民币 1832223 元及逾期利息（以 1500861.85 元为基数，自 2017 年 12 月 31 日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至 2019年  2 月 15 日止）；

二、杭州市余杭区乔司街道农民多层公寓建设管理中心在欠

付工程价款 10253415.3 元范围内对第一项债务承担连带责任；三、上海鹭城建设集团有限公司杭州分公司在欠付工程款人民币 1832223 元范围内享有对杭州市余杭区乔司街道农民多层公寓建设管理中心的余杭区乔司良熟区块农民高层公寓工程二期二标段项目工程折价或者拍卖的价款优先受偿；

四、驳回上海鹭城建设集团有限公司杭州分公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费 22073 元，减半收取 11036.5 元，由上海鹭城建设集团有限公司杭州分公司负担 200 元，浙江天城建设集团有限公司、杭州市余杭区乔司街道农民多层公寓建设管理中心连带负担  10836.5 元；诉讼保全申请费 5000 元，由浙江天城建设集团有限公司、杭州市余杭区乔司街道农民多层公寓建设管理中心连带负担（限于本判决生效之日起三日内交纳）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一式六份，上诉于浙江省温州市中级人民法院。

审              判              员                     钟建平

二○一九年十二月五日

本件与原本核对无异

书              记              员                     吴燕飞